Vale sempre la pena rispettare la governance e la compliance

In occasione di un evento condotto in collaborazione con la ZHAW, la SSIC ha offerto ai propri collaboratori la possibilità di chiarire alcuni aspetti relativi alla compliance. Durante questo incontro sono state anche affrontate le violazioni del diritto in materia di cartelli e le loro conseguenze per gli appalti pubblici. 

La nuova legislazione sugli appalti pubblici, LAPub, offre innumerevoli opportunità agli impresari costruttori. Questo è quanto ha affermato Bruno Gygi, capo del Centro di competenza per gli acquisti pubblici della Confederazione CCA, nella sua relazione. Tuttavia Gygi ha posto in evidenza anche le sfide e in particolare i rischi connessi, affermando che, poiché la revisione della LAPub si pone l’obiettivo di promuovere una concorrenza equa, la sua revisione mira a favorire la nuova cultura delle aggiudicazioni. In quest’ottica gli accordi illeciti in materia di concorrenza e la corruzione verranno contrastati con maggiore forza rispetto al passato. Gli organi aggiudicanti sono ora esplicitamente chiamati ad adottare misure contro gli accordi di concorrenza. Viene introdotto l’obbligo di notifica alla COMCO. In futuro le violazione verranno punite con l’esclusione dalle aggiudicazioni pubbliche. Un altro criterio di esclusione è il mancato versamento dei contributi sociali e delle tasse. I contratti riportano una clausola di integrità e una dichiarazione d’indipendenza. Il problema per gli impresari costruttori consiste nel fatto che per essere esclusi basta anche solo un sospetto di accordo illecito. Eventuali violazioni potranno pregiudicare anche in futuro l’impresario costruttore. Anche passate esperienze negative determinano l’esclusione dalle aggiudicazioni pubbliche. Gli organi aggiudicanti possono disporre blocchi fino a cinque anni. Quindi ora più che mai è importante rispettare la governance e la compliance! 
 
Relativizzazione del prezzo 
Il prezzo continua a giocare un ruolo importante nelle aggiudicazioni pubbliche, tuttavia la sua importanza è stata relativizzata con la revisione della legge, perché d’ora in avanti verranno considerati anche altri criteri d’aggiudicazione, come ad esempio la sostenibilità. Thomas Hofstetter, collaboratore scientifico Politica, ha fornito un esempio concreto.  
 
L’importanza di porre domande 
Caroline Socchi di Agon Partners consiglia agli impresari di chiedere durante le analisi di mercato se la partecipazione all’analisi di mercato costituisce una preimplicazione. Questa informazione deve essere preferibilmente fornita per iscritto, tutt’al più in un’e-mail di conferma al termine di un colloquio.  
 
Collaborare conviene 
Bendicht Lüthi, collaboratore della Commissione della concorrenza, ha affermato che le procedure riguardanti il diritto dei cartelli possono durare molto a lungo. Anche gli accordi tramite terzi nell’ambito delle gare d’appalto sono illeciti. Secondo Lüthi le imprese che collaborano con le autorità incaricate dell’inchiesta hanno un esito migliore perché in questo modo si influisce positivamente sulla durata delle procedure.  
 
Ridurre al minimo il rischio? 
Lüthi ha raccontato qualche aneddoto, portando all’attenzione un caso concreto riguardante i consorzi. Due aziende si offrivano sempre insieme, presentandosi come consorzio, ma chi poi svolgeva effettivamente l’incarico era sempre la stessa azienda. Si è trattato in questo caso di una distorsione della concorrenza? Con la sua domanda Lüthi si chiedeva se le aziende si sarebbero offerte anche da sole. Si presentavano come consorzio per minimizzare il rischio per la singola impresa in caso di accettazione oppure per neutralizzare un concorrente? Lüthi ha spiegato che la questione consisteva nel chiarire se l’offerta come consorzio fosse migliore di un’eventuale offerta singola. Se fosse stato questo il caso, il «consorzio di lunga data» non avrebbe rappresentato un problema. In caso contrario, lo sarebbe stato eccome. Per Lüthi la situazione può risultare critica se fin dall’inizio l’obiettivo è far svolgere l’incarico a un solo partner del consorzio. Lüthi ha sconsigliato di arroccarsi su una posizione “wait and see”. Per costituire un consorzio sono necessarie chiare strategie, anche per quanto riguarda i rischi di violazione del diritto in materia di cartelli. 
 
Chi è responsabile quando 
L’esperto di diritto Wyssling ha affrontato la questione della responsabilità. In caso di violazioni del diritto in materia di cartelli rispondono i consigli di amministrazione e i membri della direzione. Allo stesso modo la casa madre risponde anche per le affiliate e i subappaltatori. Wyssling ha messo in guardia, facendo presente che le azioni di risarcimento dei danni, fondate sul diritto in materia di cartelli, sono aumentate notevolmente. I comuni, ad esempio, potrebbero avviare un’azione legale perché ritengono di aver pagato troppo. All’estero avviene già. Wyssling consiglia alle aziende di istituire un programma di Competition Compliance per tutelare il consiglio di amministrazione. Inoltre consiglia anche di collaborare con le autorità in caso di azione legale. «In questo modo si risparmia tempo e denaro e si riducono i danni d’immagine.» 
 
Permesso oppure no? 
Michael Kehrli, servizio giuridico SSIC, e Fabio Babey, ZHAW, hanno, infine, chiarito quando i consorzi sono consentiti e quando le autorità potrebbero sospettare accordi vietati sui prezzi. La buona notizia: di norma i consorzi non sono considerati accordi illeciti in materia di concorrenza. Qualora si renda necessario istituire consorzi tra concorrenti che potrebbero offrirsi anche singolarmente, si consiglia di richiedere una consulenza tecnica per escludere un eventuale rischio di accordo illecito in materia di concorrenza. Non rappresentano un problema i consorzi costituiti tra imprese operanti in settori diversi, come gli impresari-costruttori insieme ai falegnami o alle aziende di impianti sanitari, i consorzi costituiti tra falsi concorrenti che non sarebbero in grado di svolgere l’incarico da soli oppure i consorzi involontari richiesti dai committenti. Se un consorzio ha una quota di mercato inferiore al 20 percento, non verrà generalmente considerato problematico. In ogni caso, per la costituzione dei consorzi, andrebbero pianificate e analizzate le cooperazioni. Si rende, altresì, necessario garantire trasparenza nei confronti del committente. Inoltre i responsabili devono frequentare un corso di formazione sulla compliance ogni 18–24 mesi.  
 
L’affermazione più importante sui consorzi è stata questa: se si riescono a dimostrare e a documentare alla COMCO i principi e le considerazioni commerciali che hanno portato alla costituzione di un consorzio, ci si muove su un terreno sicuro.